论“对应当审定未审定的农作物品种进行推广、销售”的理解发法律适用

2018-12-20

新修订的《中华人民共和国种子法》(以下简称《种子法》)实施以来,有关品种审定方面的争议在种子监督管理和执法工作中分歧较大,特别是对《种子法》第七十八条第一项"对应当审定未经审定的农作物品种进行推广、销售的”的理解和法律适用,争议各方各执己见,导致种子市场品种审定监管失位,有的地方不在适宜区域的水稻种子品种占比高达65%,有的地方以试验示范的名义销售未经审定的种子,部分地区存在推广、销售未经审定的食用玉米、鲜食大豆种子现象。根据执法实践,结合《种子法》及相关配套规章的内容,对如何正确理解和适用《种子法》第七十八条第一项"对应当审定未经审定的农作物品种进行推广、销售的"提出个人看法,以供参考。

1、当前有关品种审定方面存在的问题

当前种子市场与品种审定有关的农作物种子主要有三大类,一是推广、销售的种子不在适宜种植区域;二是以试验示范的名义出现的未经审定的示范用种三是以甜食玉米、鲜食大豆为代表的未经审定的特殊类型品种的种。

1.1不在适宜区域的种子

就现阶段种子市场而言、不在种植区域的品种占比较大,不少地方甚至超过50%,原因在于农业部废止了《农业部办公厅关于种子法有关条款适用的函》第十二项对“《种子法》第六十四条'应当审定而未经审定通过'的含义是什么”的答复,执法人员失去了定性的直接依据,害怕办错案件,对于销售不在适宜种植区域种子的行为没有进行规范、市场失去了法律的约束,不在适宜种植区域的种子愈发泛滥。

1.2示范用种

近年来,执法实践中经常遇到以试验示范的名义出现的示范用种,调查时当事人一般都承认是未审定的种子,辩称不是销售,是布点试验示范的,与农民订有试验合同,没有收钱。

1.3特殊类型品种

近年来,随着农村产业结构调整,特殊作物种植逐渐增多,市场上出现了甜食玉米、鲜食大豆为代表的特殊类型品种,这些种子大多没有通过审定,种子监管人员对这一类型的种子是否需要审定意见也不统一,有的认为这一类型种子实质上就是蔬菜类的小种子,不需要审定。根据现行国家级品种审定标准,现有主要农作物的特殊类型品种有水稻特殊类型品种糯稻品种小麦特殊类型品种糯小麦、彩色小麦;玉米特殊类型品种糯玉米(于籽粒)、青贮玉米(不包括粮饲兼用)、鲜食甜玉米品种、鲜食糯玉米品种、爆裂玉米品种;大豆特殊类型品种采收鲜美食用的品种、彩色籽粒品种、籽粒大小特异品种;棉花特殊类型品种:彩色棉(除白色)、海岛棉、短季棉。

2、对《种子法》第七十八条第一项的理解思路

品种审定,解决的是一个品种能否推广、能在什么地方推广的问题,基于此,对《种子法》第七十八条第一项"对应当审定未经审定的农作物品种进行推广、销售的"的理解应当是分层次的。

2.1品种审定的对象

主要农作物的审定对象是法定的,《种子法》第十五条规定,国家对主要农作物实行品种审定制度,该条还同时规定,主要农作物品种的审定办法由国务院农业主管部门规定,农业部制定的于2016年8月15日施行的《主要农作物品种审定办法》第三条以全部列举的立法方式对主要农作物进行了定义,即本办法所称主要农作物是指稻、小麦、玉米、棉花、大豆。

《农业转基因生物安全管理条例》第十九条规定,生产单位和个人申请转基因植物种子、种畜禽、水产苗种生产许可证,除应当符合有关法律、行政法规规定的条件外,还应当符合下列条件取得农业转基因生物安全证书并通过品种审定。就上述规定看,对农业部门而言,品种审定的对象是主要农作物及转基因植物品种。

2.2对应当审定的理解

是不是品种审定的对象都必须经过审定呢?答案是否定的。

哪些品种应当审定?现行法律法规对此有明确的规定,《种子法》明确规定主要农作物品种在推广前应当通过国家级或者省级审定。该规定将主要农作物的品种审定限制在推广前,意味着未进人推广阶段的品种不必通过审定,推广前的转让、交换以及销售的种子不是应当审定的对象,如育种者之间为育种需要而进行的种子转让、交易,这些转让、交易中涉及到销售,但是因为没有将种子用于直接的农业生产种植而是培育新品种或生产种子,属于推广前的行为,故不需要审定。

对于进人推广及推广后续销售阶段的主要农作物,不管是普通品种,还是高产品种,亦或特殊类型品种如前述糯小麦、鲜食甜玉米、鲜食糯玉米、爆裂玉米、采收鲜荚食用的大豆品种等,均需经过审定。有观点认为,《农作物种子生产经营许可管理办法》第三十五条规定,申请领取鲜食、爆裂玉米的种子生产经营许可证的,按非主要农作物种子的许可条件办理,根据该条,我们是不是可以认为,鲜食、爆裂玉米属于非主要农作物,不需要审定,按照规定登记即可?答案当然是否定的,品种审定解决的是一个品种能否推广、能在什么地方推广的问题,《农作物种子生产经营许可管理办法》只是简化了鲜食、爆裂玉米种子的生产经营许可条件,与品种审定是两码事。

《主要农作物品种审定办法》第五十六条规定,转基因农作物(不含转基因棉花)品种审定办法另行制定。目前该审定办法还没有出台。农作物品种在进人审定之前,需要进行2~3年的区域试验,现在我国只在棉花品种上开展了转基因品种的区域试验和审定,尚无其他农作物转基因品种进人区域试验阶段。故本文以下部分着重讨论主要农作物品种的审定问题。

2.3未经审定的含义

根据《主要农作物品种审定办法》第十八、十九条,品种试验是对特定区域内品种丰产性、稳产性、适应性、抗逆性的鉴定,品种审定的基础是品种试验,数据来源于该试验区域内的试验结果,反映的是该品种在该区域的表现。品种通过审定,前提当然是该品种适宜在该区域种植,若一个区域不在该品种审定的适宜种植区域,要么该品种在该适宜种植区域从来就没有申请审定,要么就是没有通过审定,该品种相对于该适宜种植区域之外的区域,应当属于未经审定的品种。所以经过审定的品种并不意味着该品种对所有区域都是经过审定,而是特定区域的审定,对于该特定区域之外的其他区域,属于未经审定,需要再行申请审定。

2.4对推广的理解

推广,是指将培育或引进的品种,依法进行繁育或生产出合格的种子后,将其推荐、供应给用种者或者农民用于种植目的的行为。根据《中华人民共和国农业技术推广法》第二条,推广的形式是试验、示范、培训、指导以及咨询服务等,对象是农业生产产前、产中、产后全过程的。综合起来说,推广是在一个品种具备法定条件下向市场推出的行为,是供种一方与种子直接使用者之间的联系,其中有一方必定是直接使用者,形式可以是试验、示范、培训、指导以及咨询服务。

推广中的试验示范和品种试验中的试验如何区分,是当前执法实践中需要解决的重要问题。典型案例某种子公司在品种审定公示期间,将正在公示的品种以示范用种的名义在市场销售,被发现后辩称是委托一家种子销售单位进行品种试验的,该单位又委托几家种子经营门店组织田间试验,并且这几家种子经营门店还煞有其事地给执法人员提供了拟进行具体试验农户的名单。各相关当事人的行为是否合法,关键是对各当事人的行为进行定性。

《主要农作物品种审定办法》第十七条规定,国家级品种区域试验、生产试验由全国农业技术推广服务中心组织实施,省级品种区域试验、生产试验由省级种子管理机构组织实施。第二十七条规定,育繁推一体化种子企业对其自主研发的主要农作物品种可以在相应生态区自行开展品种试验,完成试验程序后提交申请材料。但是试验实施方案应当在播种前30日内报国家级或省级品种试验组织实施单位备案。而且,育繁推一体化种子企业应当建立包括品种选育过程、试验实施方案、试验原始数据等相关信息的档案,并对试验数据的真实性负责,保证可追溯,接受省级以上人民政府农业主管部门和社会的监督。即,品种试验的主体是特定的,除非育繁推一体化种子企业,不能自行开展品种试验,即使育繁推一体化种子企业开展的品种试验,也要备案和接受监督。结合到案例及执法实践,即使本案第一当事人属于育繁推一体化种子企业,其申请审定的品种已经公示,说明已经完成品种试验,不存在品种审定过程中的试验,而其处于公示期间,属于还没有通过审定状态;至于后续各当事人,不具备进行品种试验的主体资格,其开展品种试验的说法不能成立。

2.5对销售的理解

通过对前述应当审定、未经审定、推广概念的分析,可以发现,对于《种子法》七十八条第一项的销售是要作限缩解释的。首先,由于应当审定的是推广前的品种,所以,只要不是进人推广及后续的销售,就不属于应当审定的对象其次,品种审定是特定区域的审定,因此,这个销售应限编为特定区域内的销售,超出特定区域的销售,属于未经审定;再次,新修订的《种子法》倡导建立大流通的种子市场,认为不应限制种子的流通,所以对于种子在经营者之间的流通,即便是不在适宜种植区域的品种,由于其表观上具备已经审定的要件,只要没有落地,不能判定其是否在适宜种植区域,不予以禁止,一旦该种子具备与推广等价性的终端销售行为,必然要求该品种在种子落地地经过审定,否则当然属于应当审定而未经审定的品种。

当然,对于不在适宜种植区域的终端销售行为的规范,也可以通过“举轻以明重”的当然解释方法来解释。推广行为是供种者将品种向广大用种户进行推荐的过程,不一定被接受而销售是将种子直接供应给用种户并且用种户接受的行为,是推广所要达到的效果,层次比推广更高,故推广不在适宜种植区域种子的行为被禁止,那么比推广层次更高的将不在适宜卧II植区域的种子销售给使用者或农民种植的行为一定被禁止。我们还可以通过对推广和销售的行为结构分析,对将不在适宜种植区域的种子销售给使用者或农民种植的行为进行定性,推广实质是产品的推荐并求得用户认可的过程,而销售必定包含要约、承诺,要约一般就是介绍推荐自己的产品,提供相关咨询服务等,实质是小范围内向特定对象推广自己的产品,即销售与推广在向用户推荐自己产品这一环节重合,所以,将不在适宜种植区域的种子销售给使用者或农民种植的行为可以被认定为推广不在适宜种植区域的种子。但是,无论何种解释方法,都不能把推广行为认定为销售行为。

3、《种子法》第七十八条的法律适用

不是所有的主要农作物种子都必须审定,只有进入推广及销售领域的种子,才涉及到品种审定,只要进人推广及终端销售领域,无论是普通品种,还是特殊类型品种,都应当经过审定,如鲜食大豆、膨化玉米等种子,市场流通的未经审定的特殊类型品种的主要农作物品种都属于《种子法》第七十八条第一项的应当审定未经审定的农作物品种。

通过审定的品种,只是特定区域内的审定,超出特定区域推广,应当申请新的审定进行与推广等价的终端销售活动,同样需要申请新的审定,即推广和终端销售不在适宜种植区域的品种,属于《种子法》第七十八条第一项规定的对应当审定未经审定的农作物品种进行推广、销售的行为。

育繁推一体化种子企业可以进行品种审定前的试验,其他非法定主体进行的试验应定性为推广性质的示范试验而不是品种试验,以试验为名实质销售的,即使没有收取种子款,也应认定为没有违法所得的销售行为,按照《种子法》第七十八条第一项。对应当审定未经审定的农作物品种进行推广、销售的"的规定予以定性处罚。


*原文发表于2018年第8期《中国种业》,作者:冯猛(江苏省盐城市农业行政执法支队)